1. Na matéria da aplicação da lei penal quanto às pessoas, o princípio fundamental é o da igualdade (cf. os instrumentos de Direito Internacional Público e Europeu que nos vinculam, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem e a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia) e a Constituição da República Portuguesa – art. 13.º). Todavia, admite-se a existência de imunidades e privilégios de foro de dois tipos: diplomáticos e políticos.

Nestes últimos, tal termo deve ser lido no puro sentido de polis, i. é, da necessária garantia que os órgãos de soberania desenvolvam as suas atribuições sem embaraços indevidos, nunca se defendendo nenhum concreto titular, mas a função em si mesma. É neste sentido que se deve falar em imunidades, ou seja, de direitos funcionalizados e nunca de direitos subjectivos. Existem se e na medida em que se revelem essenciais para que, no caso, os juízes mantenham a independência, inamovibilidade e irresponsabilidade que os caracterizam. Nunca para benefício próprio, mas porque só assim existe um verdadeiro poder judicial livre de intromissões dos demais, esteio do Estado de Direito.

Donde o já famoso art. 16.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, na sua actual redacção, resulta da lei n.º 143/99, de 31/8. A impossibilidade de os juízes serem sujeitos à medida de coacção processual mais gravosa do nosso ordenamento jurídico – a prisão preventiva – é, pois, uma imunidade ao serviço da função que desempenham e de um interesse colectivo e não individual ou corporativo. E, note-se, essa proibição só existe até ao momento em que, após o saneamento do processo, o juiz designa data para julgamento. A partir daí a prisão preventiva pode ser determinada, embora, na prática, as necessidades cautelares se sintam antes e não nesta fase. Note-se que, à excepção do termo de identidade e residência, todas as demais medidas coactivas exigem factos dos quais se retire a existência de fuga ou perigo de fuga, perigo de continuação criminosa, de perturbação do inquérito ou risco para a segurança e tranquilidade públicas.

2. Se compararmos a efectivação da eventual responsabilidade criminal dos juízes com a dos titulares de outros órgãos de soberania, verificamos que, começando pelo Presidente da República, o art. 130.º da Constituição distingue os delitos praticados no exercício das suas funções ou fora delas, respondendo o Presidente, quanto aos primeiros, perante o Supremo Tribunal de Justiça, sendo que “[a] iniciativa do processo cabe à Assembleia da República, mediante proposta de um quinto e deliberação aprovada por maioria de dois terços dos deputados em efectividade de funções”, implicando a condenação “a destituição do cargo e a impossibilidade de reeleição.” Já “por crimes estranhos ao exercício das suas funções, o Presidente da República responde depois de findo o mandato, perante os tribunais comuns.”. Passando para os deputados, o art. 157.º, n.º 1, da Constituição não permite sequer a constituição como arguidos, excepto depois de levantada a imunidade pelo Parlamento, sendo, porém, tal obrigatório “quando houver fortes indícios de prática de crime doloso a que corresponda pena de prisão cujo limite máximo seja superior a três anos”.

O mesmo sucede quanto à detenção ou prisão preventiva, excepto em flagrante delito por crime punível com a pena referida (n.º 2). Até aqui, o regime de imunidade é ainda mais lato que o dos juízes. Deixa de o ser a partir do momento em que seja proferida acusação, altura em que “a Assembleia decidirá se o deputado deve ou não ser suspenso para efeito de seguimento do processo, sendo obrigatória a decisão de suspensão quando se trate de crime do tipo referido nos números anteriores [doloso, punível com prisão superior a três anos]” (n.º 4). Ora a partir daí são possíveis a detenção e a prisão preventiva. O regime de responsabilidade criminal dos membros do Governo (art. 196.º da Constituição) exige que “nenhum [deles] pode ser detido ou preso sem autorização da Assembleia da República, salvo por crime doloso a que corresponda pena de prisão cujo limite máximo seja superior a três anos e em flagrante delito.”, o que se explica em função da responsabilidade política do Executivo perante o Parlamento (e o Presidente da República). No tocante ao regime após a existência de acusação, é o mesmo que o dos deputados (n.º 2).

3. Obviamente que nunca se pensou a fundo no regime do art. 16.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, pela circunstância conhecida de o Direito se limitar a regular a realidade social, sempre mais rica que a imaginação de qualquer legislador, na perspectiva do normal acontecer. Os recentes acontecimentos vieram demonstrar a necessidade de o fazer, não agora, visto legislar “a quente” ser (mais de) meio caminho para fazer asneira, mas lá para a frente, de modo sereno, e eventualmente juntando outros pontos do referido estatuto. Todavia, algo afigura-se-me indiscutível: tal como sucede com os deputados, o Conselho Superior da Magistratura deveria poder autorizar a detenção e qualquer medida coactiva cautelar detentiva (prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação), mesmo fora de flagrante delito, sendo que tal autorização seria obrigatória quando houvesse fortes indícios da prática de crime doloso de moldura abstracta superior a três anos.

E não se diga – como já ouvi – que tal nunca poderia ser, visto o Conselho Superior da Magistratura ser maioritariamente constituído por membros que não são magistrados (nove contra sete, pois o Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, por inerência, preside ao órgão), esgrimindo-se ainda com recomendações do Conselho da Europa. São apenas isso, recomendações, e, segundo creio, é de toda a vantagem, para evitar corporativismos, que quer no Conselho Superior da Magistratura, quer no Conselho Superior do Ministério Público a maioria dos membros não provenha das magistraturas. A judicial administra a justiça “em nome do povo” (art. 202.º da Constituição), sendo essencial a existência de um sistema de freios e contra-freios.

4. Um último ponto na ordem do dia: pode ser aplicado a um juiz a obrigação de permanência na habitação como medida de coacção processual? Manda a honestidade intelectual sublinhar que a questão não é líquida e que existem argumentos nos dois sentidos. Porém, em meu entender, e revendo anterior posição pública, a resposta deve ser afirmativa. Em primeiro lugar, literalmente, o art. 16.º, n.º 1, do Estatuto dos Magistrados Judiciais somente alude a prisão preventiva, o que inculca a ideia que a obrigação de permanência na habitação é aplicável, a que acresce a circunstância de esta última constar logo da redacção inicial do nosso Código de Processo Penal (decreto-lei n.º 78/87, de 17/2), entretanto prevendo-se a fiscalização por meios de controlo à distância com a lei n.º 59/98, de 25/8.

Donde, tendo já o Estatuto dos Magistrados Judiciais sido alterado 17 vezes, a última das quais por via da lei n.º 114/2017, de 29/12, a circunstância de o legislador nada ter dito quanto à obrigação de permanência na habitação pode ser interpretado no sentido de pretender que ela se aplique aos juízes, nesta fase processual. O argumento de se ter tratado de um esquecimento não colhe, pois a lei processual penal subordina-se a um estrito princípio da legalidade, especificamente reafirmado, em sede de medidas coactivas, no art. 191.º do Código de Processo Penal. Acresce que dizer-se que o facto de ambas as medidas serem detentivas não admite que a obrigação de permanência na habitação se aplique é esquecer a enorme diferença em sede do quantum de penosidade que a prisão preventiva co-envolve, quando comparada com a obrigação de se não ausentar do domicílio. A assim não ser, a interpretação apontaria para o absurdo de não se poder privar de liberdade estes arguidos, retirando-se a faculdade de o juiz de instrução criminalentender que as demais medidas de coacção não se afiguram adequadas para garantir, sobretudo, a inexistência de fuga, de perturbação probatória e de continuação da actividade criminosa.
O Ministério Público junto do Supremo Tribunal de Justiça pode não ter requerido sequer a aplicação de obrigação de permanência na habitação no caso dos dois desembargadores, mas esclareça-se que o conselheiro Pires da Graça só não pode aplicar medida coactiva mais gravosa que a requerida nas hipóteses de risco para a perturbação do inquérito, dado que o Ministério Público é o titular desta fase processual. Se a promoção se basear em alguma das outras razões já aqui expendidas, aquele que actua como juiz de instrução criminal pode determinar medida mais grave para os direitos dos arguidos.