1. O flautista de Hamelin, depois de ter enfeitiçado e afogado milhares de ratos, responsáveis pela peste bubónica, e como não lhe pagassem, retaliou, encantando 130 crianças. Logo exigiu o resgate, o dinheiro a que julgava ter direito. Em 2020, em plena pandemia, o músico encantatório, munido da flauta, desceu da Baixa Saxónia até ao Baden-Württemberg e assentou arraiais em Karslruhe. Na cidade-sede do Tribunal Constitucional alemão fascinou sete juízes. Lendo o muito que por aí se escreve, fica a sensação de que o som canoro da flauta chega até nós; e seduz e encanta, atrai e recruta sequazes. Por fim, como no conto medieval, o flautista reclamará o resgate. E não faltará gente, meio cativa meio encandeada, a dizer: “é devido, é devido; que escorreito é o direito!”

2. Há pressupostos da sentença sobre o programa de compra de dívida pelo BCE que não podem ser tidos por reais e incontestáveis. Diga-se, aliás, que os autores da sentença estão cientes e conscientes de que não há consenso científico ou dogmático em torno desses pressupostos e que, em grande medida, a aderência aos mesmos é mais um acto de vontade do que uma típica inferência jurídica. Tanto é assim que nunca nenhuma decisão do tribunal de Karlsruhe foi tão fortemente contestada na esfera pública alemã. As suas sentenças são normalmente recebidas com uma auréola sagrada, não suscitando nunca debate público. A discussão fica-se pelas paredes das faculdades de direito e pelo circuito dos juristas; a sociedade, os actores públicos e, em particular, políticos são sempre deferentes para com aquele julgador. Traumas que ficaram de Weimar e do nacional-socialismo fizeram do Tribunal a garantia “absoluta” do tempo novo.

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Desta feita, a sentença, apesar de aprovada por 7-1, está debaixo de fogo. Não apenas pelas suas consequências, mas também pelos seus pressupostos. Infelizmente, entre nós, os seus argumentos são repetidos por alguns com zelo, apego e flauteado encantamento. Os muitos que contestam a decisão – não sem razões – pensam mais nas consequências do que nos pressupostos. Estes são desprezados e desvalorizados pela maioria. Mas merecem ser questionados e contraditados, porque são fáceis, caducos e simplistas, quase no limite da narrativa jurídica populista e nacionalista. Estão perto do ar do tempo, mas longe da melhor ciência jurídica e política. Nada de novo debaixo do sol: como lembrei na semana passada, as grandes mudanças políticas envolvem sempre os tribunais. É que se a política visa primeiro a paz e depois a justiça, o direito visa primeiro a justiça e depois a paz. Tangem-se.

3. A sentença arranca do pressuposto, entre nós muito glosado, de que a UE não passa de uma “criatura” dos Estados-membros, na inteira disposição destes, uma espécie de organização internacional estabelecida e regida à maneira do direito internacional público clássico. No fundo, para quem assim pensa, a UE não tem existência própria, autónoma e diferenciada: é um puro instrumento dos Estados-membros. Esta descrição quase pueril não tem qualquer adesão à realidade. A UE – hoje já praticamente ninguém o nega – é uma entidade constitucional. Tem uma verdadeira constituição em sentido material, par­cial­men­te es­­­cri­ta, par­­­­cial­mente re­sul­tante do cos­tu­me, da juris­pru­dência e, por certo, também do equi­lí­brio po­­lítico inter-estadual. Simplificando, e enfurecendo decerto os que lhe recusam esse carácter jurídico, é uma constituição à “in­­glesa” (apesar dos me­ca­nis­mos agra­­­vados da sua re­vi­são). Uma constituição que está no entorno constitucional dos Estados respectivos, com a qual têm de se articular e coordenar, num quadro a que já se chamou de “interconstitucionalidade” (Lucas Pires). E que outros chamam, num conceito talvez já não adequado, “transconstitucionalismo” (Marcelo Neves).

Que isto é assim quase todas as ordens constitucionais dos Estados-membros o reconhecem. Porque será que as constituições alemã e portuguesa se referem expressamente à UE enquanto tal? Será porque é um simples artefacto dos Estados ou será porque consubstancia uma realidade político-constitucional incontornável, uma realidade que eles não podem deixar de acolher? Não se trata, obviamente, de um Estado federal nem de um super-Estado, mas cura-se de uma entidade de natureza constitucional, que os Estados não podem ignorar e de que não podem dispor (e, muito menos, isoladamente). Podem deixá-la? Sim, podem – mas nem histórica nem politicamente isso belisca o carácter constitucional. Podem dissolvê-la ou destruí-la? Sim, podem. Mas quantas federações – bem mais integradas – se desfizeram já ou estiveram em risco de se desmembrar (a começar pelos EUA)? A propósito, e que não sirva de exemplo, nos EUA, o federalismo foi conservado à força. À força militar.

4. O outro pressuposto, velho e relho na discorrência do Tribunal, é o de que a democracia só é possível no nível estadual. A UE não é e não pode ser democrática. Vejamos órgão por órgão. O Conselho Europeu, que é uma espécie de chefe de Estado colegial em regime semipresidencial e que tem nas suas mãos o indirizzo politico da UE, é composto pelos 27 chefes de executivo, todos democraticamente eleitos. O poder legislativo e orçamental está na mão de dois órgãos: o Conselho, que representa os Estados, e o Parlamento, que representa os povos. O primeiro é formado pelos membros dos governos nacionais, democraticamente legitimados. O segundo é eleito directamente pelos povos europeus. O poder executivo cabe à Comissão: a sua presidente é escolhida pelo Conselho Europeu e tem de ser aprovada pelo Parlamento. Os comissários são indicados pelos governos legítimos e o colégio tem de ser integralmente aprovado pelo PE. A Comissão está sujeita a escrutínio parlamentar, aí incluída a moção de censura. Finalmente, cintilam os tribunais independentes. Quantos Estados-membros têm tantos pergaminhos democráticos e tantos pesos e contrapesos, com uma Rule of Law a toda a prova?

SIM e NÃO

SIM. José Cutileiro. É um dos meus heróis. A escrita, a ironia, o humor, os Bilhetes de Colares e os In Memoriam. A cultura, a lucidez, o conhecimento da natureza humana e dos desígnios dos povos.

SIM. Merkel e Macron. A prioridade que deram à Conferência sobre o Futuro da Europa no documento de ontem é encorajadora. Pena que a presidência portuguesa a desvalorize tanto.