No passado dia 3 de Abril de 2020, a Associação Brasileira de Juristas pela Democracia formalizou uma denúncia contra o Presidente Jair Bolsonaro no Tribunal Penal Internacional por alegados crimes contra a humanidade previstos no Estatuto de Roma. Ontem, foi conhecida uma nova denúncia – a quarta – ao Tribunal Penal Internacional contra Bolsonaro.

À margem do frenesim provocado junto de alguns órgãos de comunicação social e de uma franja da sociedade, é importante perceber os efeitos que estas denúncias podem provocar no Brasil e, porque não, noutros Estados com órgãos políticos que sigam agendas e tácticas semelhantes às do chefe de Estado brasileiro.

Primeiramente, sublinhe-se que a responsabilização criminal dos órgãos máximos de um Estado por questões relacionadas com a saúde pública não será uma realidade totalmente nova para o TPI. Em 2009, entre os crimes imputados ao antigo Presidente sudanês Omar al-Bashir alegadamente cometidos no Darfur está a expulsão de 13 organizações humanitárias que a Organização Mundial da Saúde entendeu como uma decisão passível de conduzir ao aumento da mortalidade devido à interrupção de cuidados de saúde. Mais recentemente, em 2018, a Human Rights Watch pediu ao TPI para julgar os autores de homicídios cometidos no Nordeste da República Democrática do Congo por entender que tais ataques dificultavam os esforços para controlar o surto de Ébola e poderiam ainda estender a ameaça à saúde pública para o Uganda.

O papel das ONG no apoio a uma população em necessidade com vista à prestação de cuidados de saúde, ainda que básicos, tem sido reconhecido por inúmeras instâncias internacionais, sobretudo em contextos em que o Estado demonstra incapacidade para conseguir prosseguir tal missão. No caso brasileiro não está em causa uma eventual hostilidade a ONG com papel primordial na protecção da população contra a covid-19, antes a alegada falta de vontade dos órgãos do Estado, em particular, Jair Bolsonaro, para garantir cuidados à população. A meu ver, independentemente da possível nobreza da missão da ABJD com esta denúncia, tamanha pretensão padece de seis falhas insupríveis que provavelmente serão suficientes para garantir que um processo contra Jair Bolsonaro no TPI não mais será do que um “nado morto”.

Em primeiro lugar, desconsidera o princípio da complementaridade do TPI: a ABJD e outras forças vivas da sociedade civil não esgotaram as soluções internas para tentar uma reacção do Estado que demonstrasse a “falta de vontade” necessária para accionar a acção do TPI. Politicamente, existem mecanismos próprios que podem travar eventuais crimes cometidos por acção ou omissão pelo Presidente brasileiro. A lei penal brasileira também dá possíveis respostas. Aliás, a ABJD invoca inúmeras normas do Código Penal que alegadamente terão sido infringidas. Ainda que algumas delas sejam de aplicação questionável, já que alegam que Jair Bolsonaro criou uma pandemia que já existia globalmente, cabe ao Ministério Público Federal tomar posição sobre a sua aplicação ao chefe de Estado.

Em segundo lugar, não basta invocar uma norma abstracta do Estatuto de Roma, é preciso demonstrar que há um ataque generalizado ou sistemático contra a população civil e que este afecta gravemente a saúde física e mental dos alvos. Mas, muito importante, é preciso haver intenção no cometimento do crime. Tem de estar verificado o dolo, não bastando a negligência. Defender que Jair Bolsonaro teve intenção de atacar a população como Omar al-Bashir fez no Darfur está longe de ficar minimamente demonstrado.

Aqui entramos no terceiro aspecto. Independentemente de poder ser questionado o mérito da abordagem de Jair Bolsonaro contra a pandemia do momento, a ABJD acusa o Presidente de dolosamente cometer actos contra a humanidade por alegadamente desvalorizar a acção do Estado face à covid-19. E dá exemplos que atestam negligência, nomeadamente o facto de cumprimentar pessoas quando teria tido anteriormente contacto com pessoas infectadas e quando se exige que o Presidente impusesse à população condutas que podem ser realizadas voluntariamente, como o isolamento profiláctico.

Simultaneamente, exige a ABJD que Jair Bolsonaro cumpra as recomendações da OMS, quando estas são, como o próprio nome indica, recomendações: não têm efeitos vinculativos para os Estados. E, nesse sentido, importa estabelecer um paralelismo com a abordagem sueca à pandemia, cujo aparente laxismo tem sido questionado, mas tem em si a não aplicação de alguns princípios base promovidos pela OMS. Aliás, é notório que mesmo a OMS tem ajustado as recomendações face à covid-19 – por exemplo, quanto ao uso generalizado de máscaras ou contacto entre populares – e, num contexto de ameaça ainda parcialmente desconhecida, é natural o afinamento de abordagens, não se podendo, por isso, assumir um conjunto de medidas como exactas, eficazes e soluções únicas.

Por outro lado, é criticável a falta de sustentação da denúncia. Inexistem provas além de meras interpretações de meia dúzia de factos discutíveis se efectivamente o são, a descrição de alguns factos são extremamente frágeis e ainda a citação de dados genéricos fornecidos pela imprensa, mesmo sabendo-se que os relatos da imprensa não são fonte imediata de Direito, antes podem ser auxiliares do julgador quanto à comprovação de factos já produzidos como prova por outra via.

Finalmente, a mais grave de todas as falhas é a ausência de nexo causal. É imperativo atestar que a estratégia de Jair Bolsonaro provocou os infectados no Brasil, as mortes registadas e, igualmente importante, que outra abordagem teria sido possível, teria evitado os resultados a que todos estamos a assistir diariamente e que o Presidente não a quis adoptar porque intencionalmente quis que milhares ou milhões de pessoas ficassem infectadas pela covid-19.

Ora, como se pode concluir, é improvável que as denúncias sejam bem sucedidas junto de um Tribunal que tem demonstrado algum conservadorismo nos casos que se propõe a investigar, deixando prevalecer o princípio da selectividade, à luz do qual o TPI escolhe que casos julga e com base na potencial facilidade de investigação e sucesso. É possível que um caso exclusivamente relacionado com questões de saúde pública possa vir a correr termos no TPI, mas a realidade brasileira parece ainda estar longe de fazer história e jurisprudência internacional.