Quase todos os casos de comportamentos corruptivos relacionados com o exercício de funções públicas apresentam um denominador comum: posse de património oculto, incongruente com os rendimentos lícitos conhecidos e adquirido em período coincidente com o exercício do cargo. Há aqui um problema óbvio. O dinheiro não caiu do céu, mas se o dono não explica como o adquiriu, se as autoridades de investigação não conseguem descobrir a origem e se não se pode presumir a ilicitude penal, fica o fumo sem fogo. Por isso é que a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção recomenda a criminalização do enriquecimento ilícito, entendido como o “aumento significativo de património de um agente público para o qual ele não consegue apresentar uma justificação razoável face ao seu rendimento legítimo”.

O nosso Parlamento aprovou em 2012 e 2015 legislação para criminalizar o enriquecimento ilícito ou injustificado. Porém, as leis não passaram no Tribunal Constitucional (TC) por violarem a presunção de inocência, dado que era o acusado que tinha de provar a licitude do património e não o Ministério Público (MP) a sua ilicitude. Por falta de vontade política ou de engenho legislativo, cinco anos depois parece que o poder político baixou os braços e desistiu de cumprir as suas obrigações internacionais.

Os actuais instrumentos de controlo da aquisição de riqueza dos titulares de cargos políticos e altos cargos públicos, previstos na Lei 52/2019, são insuficientes. Alguém que enriqueça no exercício do cargo, se não conseguir descobrir-se o rasto do dinheiro, fica, no máximo, sujeito a uma pena até três anos de prisão por crime de desobediência qualificada, por não ter declarado a aquisição do património. É pouco. Tem de haver solução melhor, capaz de passar o teste de constitucionalidade estabelecido nos dois acórdãos do TC.

A lei já obriga os titulares de cargos políticos e altos cargos públicos e também os magistrados a declararem os rendimentos e património. Ninguém contesta esse dever inerente ao valor da transparência no exercício de funções públicas. No entanto, a lei não obriga a identificar os factos geradores do rendimento ou património que se declara. Ora, nada impede que, a par do dever de declarar a aquisição de rendimentos e património, se crie o dever paralelo de justificar a sua proveniência, tendo em vista o reforço da protecção do valor da integridade no exercício de funções públicas e a prevenção do perigo de actos corruptivos. Dessa forma, se mais tarde vier a apurar-se que houve um enriquecimento não declarado nem justificado durante o exercício do cargo público, a essa acção intencional de ocultação de riqueza corresponderá uma incriminação distinta e mais intensa que a da mera desobediência. Com esta formulação, o MP terá de provar que houve enriquecimento não declarado nem justificado no exercício do cargo público, podendo até conceber-se uma agravação da pena para os casos em que se prove a efectiva proveniência ilícita da riqueza e uma atenuação para os casos em que se demonstre a sua proveniência lícita.

Penso que uma incriminação com este figurino passa o teste de constitucionalidade do TC. O valor protegido será a integridade no exercício de cargos públicos e a protecção do perigo de actos corruptivos. O comportamento associado ao desvalor penal consistirá na ocultação intencional da riqueza adquirida no período sujeito a fiscalização, materializado na omissão de declaração e justificação, e não na simples detenção dessa riqueza. Não haverá violação do princípio da presunção de inocência nem inversão do ónus da prova, visto que a punição não se baseará na ilicitude da aquisição da riqueza, mas sim na violação consumada de deveres estabelecidos na ordem jurídica. O objecto da incriminação não será a ilicitude do enriquecimento mas sim a sua injustificação declarativa. E não haverá ofensa ao princípio da subsidiariedade da tutela penal, uma vez que a ordem jurídica não tem mecanismo igualmente eficaz e menos intrusivo dos direitos fundamentais para proteger o bem jurídico em causa.

Aqui fica uma proposta para um novo e poderoso instrumento de prevenção e repressão da corrupção no exercício de cargos públicos, sem ruptura de princípios constitucionais. Não é nada do outro mundo.