A “reforma” da contratação pública e o Tribunal de Contas: mais passos na direcção errada

É preciso devolver o Tribunal de Contas à sua função de controlo externo dos dinheiros públicos. Sem política e redobrada exigência.

Na sequência de um processo legislativo marcado pelo veto político do Presidente da República, foi aprovada a Lei n.º 30/2021, de 21 de maio (Lei 30/2021), que já entrou em vigor. Esta Lei aprova vários regimes especiais de contratação pública e novas alterações ao Código dos Contratos Públicos.

Uma das razões do veto político foi o papel (não) reservado ao Tribunal de Contas (TdC), que assim foi alterado. Infelizmente, dando (novamente) passos numa direção errada.

A direção errada consiste no seguinte: como resposta à crescente descredibilização do poder político e à falta de confiança que os cidadãos depositam no mesmo, os agentes políticos (Governo, Assembleia da República, partidos políticos representados na mesma e Presidente da República) “depositam” no TdC a responsabilidade de “limpar” ou higienizar” os (eventuais) males das coisas (ou consequências geradas pelas mesmas) que, por ação ou omissão, vão criando.

Ou seja, cientes de que determinadas Leis, regimes jurídicos e/ou instituições suscitam, com razão ou sem ela, desconfiança nos cidadãos e nas empresas, o poder político recorre ao “expediente” – cada vez mais comum – de aumentar a intervenção do TdC, muito para além do que a esse Tribunal deve caber numa democracia evoluída e num Estado de Direito Liberal e Democrático maduro (passe a redundância).

Num Estado de Direito como aquele que, com todas as suas imperfeições, ainda é o nosso, o papel dos Tribunais, o papel de um Tribunal de Contas, não é responder ao clamor público que reclama a sua intervenção, como resposta à frustração pela incapacidade do poder político para suscitar confiança na sua ação. Nem o TdC pode ser o “refugo” ou “bode expiatório” a que o poder político recorre para aliviar a sua “boa consciência” e aligeirar as suas responsabilidades.

Um movimento como aquele que se descreve nas linhas anteriores não pode ser aceite. Por um lado, num Estado de Direito e em democracias maduras e consolidadas, não há nem pode haver lugar a “salvadores da pátria”, “reservas morais da República”, a que se recorre para “purificação” do sistema, tornando marginal o quadro jurídico a que pessoas e instituições devem obedecer. Esse tipo de fenómenos tende a que seja desvalorizada e relativizada, por exemplo, a violação do princípio da separação de poderes, ora porque se invoca a autoridade moral de quem viola esse princípio, ora porque se invoca um propósito maior para essa violação (nunca assumida, claro).

Um exemplo disto é o modo como o atual Presidente da República e o atual primeiro-ministro “trocam” de posições, o primeiro tomando a iniciativa de assuntos da responsabilidade do Governo, o segundo, assistindo a esse movimento com a “indiferença salomónica”, muitas vezes típica do exercício da Presidência da República.

O que o movimento acima descrito nos traz é, em grande medida, uma equiparação do TdC ao poder político e executivo, já que ao intervir, antes (fiscalização prévia) ou quase paralelamente (fiscalização que, em muitos casos, tem sido impropriamente qualificada de concomitante) ao poder político, o TdC acaba por se colocar (ou assim ser percecionado) no mesmo patamar de atuação do poder político e executivo.

Esse movimento tem, por um lado, conduzido a disfunções ou perturbações no nosso sistema jurídico-constitucional que importa identificar, discutir e resolver.

Por outro lado, sendo verdade que essa alteração confere mais poder e visibilidade à atuação do TdC, não é menos verdade que esse manifesto reforço de poderes e prerrogativas pode, em algumas situações, constituir um “presente envenenado”.

Vejamos essas duas situações.

É crescente a pressão para fazer intervir os Tribunais Administrativos em domínios antes reservados ao exercício próprio da função administrativa. Isto é, domínios que antes não podiam ser apreciados pelos Tribunais Administrativos, passaram a sê-lo, sobretudo com base em princípios de conteúdo abrangente, mas cujo sentido, alcance e limites é suficientemente indeterminado. Exemplos? Princípio da eficiência, da razoabilidade, da boa administração. Essa pressão é (também) consequência da frustração com a resposta insuficiente das democracias liberais e sociais às expectativas criadas e à desconfiança que muita dessa insuficiência radica na corrupção e/ou gestão incompetente e desleixada dos dinheiros públicos.

A par disso, sentindo-se, porventura, “legitimado” pelo reforço dos seus poderes, confortado pelo “clamor público” que “reclama” a sua (crescente) intervenção como resposta à descredibilização do poder político e à falta de confiança que os cidadãos depositam no mesmo, e amparado no poder político, o TdC tem tomado, com frequência inusitada, a esfera dos demais poderes.

Ou seja, o TdC tem violado o princípio da separação de poderes, estendendo o seu campo de ação muito para além do jurisdicional, não apenas para a esfera do poder executivo, mas também do poder legislativo e político.

São disso exemplos quer a jurisprudência firmada pelo Tribunal de Contas no âmbito da contratação pública, quer, mais recentemente, os Acórdãos n.ºs 38/2008, 41/2008, 1/2009, 3/2009, 18/2020, e 22/2020, todos tirados no âmbito da interpretação e aplicação do Decreto-Lei n.º 111/2012, de 23 de maio (regime geral das parcerias público-privadas).

São também disso exemplo as conferências ou simpósios organizados pelo TdC que têm por objeto a projeção de políticas públicas e/ou avaliação política das mesmas. Nessas ocasiões assiste-te muitas vezes a juízos próprios da atividade política. Estas patologias são também identificáveis e frequentes em relatórios de auditoria do TdC.

Ou seja, o TdC toma parte, inconscientemente, da “arena política”, não renegando sequer a mediatização que hoje está associada ao fenómeno político.

Essa “transformação” reforça o poder da “corporação”. Mas encerra um perigo de que a Lei 30/2021 é um exemplo particularmente qualificado (e infeliz): é de o TdC ser visto mais como corresponsável (a par do poder político e do Governo) e menos como controlador ou fiscalizador.

Em termos gerais, essa “transformação” do papel do TdC é mais um exemplo da falência das nossas Instituições e do normal e regular funcionamento da nossa Democracia e do nosso Estado de Direito.

É, pois, preciso devolver (e limitar) o TdC – em sua (e de todos nós) defesa  – à sua função de controlo externo dos dinheiros públicos.

Sem política e redobrada exigência.

O autor escreve segundo o novo acordo ortográfico