Vamos supor que Alice conheceu Bruno numa festa onde conversaram e dançaram. Já de madrugada, Bruno ofereceu-se para lhe dar boleia até casa. Se Bruno parasse num local descampado, começasse a beijar Alice e esta colaborasse, mas, depois, face aos avanços de Bruno, o tentasse afastar e este continuasse, até à consumação da relação sexual, poderíamos dizer que houve uma violação? Era preciso que Alice gritasse, lutasse? Era preciso que dissesse por palavras que não queria prosseguir? E se Alice nem sequer chegasse a tentar afastar Bruno, mas ficasse paralisada, “sem reacção”, em pânico?

Se uma situação destas ocorresse em Portugal, antes de 2015, provavelmente não seria considerada violação, nem mesmo face a um “não” expresso de Alice. Isto porque, embora desde 1995 os crimes sexuais tenham passado a ser perspectivados como crimes contra a liberdade sexual (ao invés de crimes contra os bons costumes ou a moral sexual), ainda não tutelavam de modo claro e abrangente tal liberdade.

Apesar da evolução do desenho legal do crime de violação, até 2015 exigia que o agente constrangesse a vítima por meio de “violência, ameaça grave ou colocação da vítima na impossibilidade de resistir”, o que suscitava muitas dúvidas e divergências na doutrina e nos tribunais: O que é uma ameaça grave? E se a ameaça não fosse considerada grave, mas tivesse efectivamente constrangido a pessoa a ter um relacionamento sexual não pretendido?

Os problemas não eram menores quanto ao conceito de violência. Algumas decisões judiciais consideravam que não haveria violação se a vítima não resistisse activamente, não gritasse, não lutasse, embora esta interpretação não tivesse suporte na letra (nem no espírito) da lei; segundo uma posição mais moderada, tal luta não seria exigida, mas sim o uso de força física (para além do acto sexual não consentido); mas havia já quem sustentasse que bastava a actuação contra a vontade da vítima para haver violência – logo, violação. Face a este desencontro de opiniões, criador de incerteza, e à necessidade de se tutelar efectivamente a liberdade sexual, impunha-se uma alteração legislativa, alteração que veio a ser imposta pelo art. 36.º da Convenção de Istambul, ao exigir a criminalização dos comportamentos sexuais não livremente consentidos, devendo esta liberdade ser avaliada considerando as circunstâncias envolventes.

As mudanças de 2015 e de 2019 não abdicaram do conceito de “constrangimento”, mas alargaram a criminalização a situações de constrangimento “por outros meios”. O constrangimento por outros meios abarcará ameaças ou pressões consideradas não graves e abrangerá ainda o dissentimento – “o não” passa a ser claramente “não”, pois actuar contra a vontade da vítima implica coagir. Abrangerá, porém, a indução em erro ou o aproveitamento de erro? Mesmo a alteração de 2019, que veio dizer que se entende por constrangimento a actuação contra a “vontade cognoscível da vítima”, alargará o crime de violação às situações de consentimento viciado? O agente que diz que tem poderes especiais e que curará uma doença grave da vítima se esta mantiver com ele relações sexuais comete um crime de violação à luz da nossa lei? E se duas pessoas combinam ter uma relação sexual com uso de preservativo e o agente o retira, enganando a parceira? Será que este tipo de situações deveria ser integrado num crime de fraude sexual ou faria sentido abrangê-lo no crime de violação?

Na verdade, se a nossa lei, à semelhança da Convenção de Istambul, se referisse à actuação sem o consentimento livre da vítima, considerando as circunstâncias envolventes, a tutela da liberdade de cada pessoa se relacionar apenas com quem pretende e segundo as condições impostas, sem estar a sujeita a enganos ou a aproveitamentos de erros ou debilidades, estaria mais claramente garantida. No entanto, cremos que a nossa lei penal ainda cobrirá a esmagadora maioria dos casos de violação da liberdade sexual, se for interpretada à luz do bem jurídico, tendo em conta a Constituição e a Convenção de Istambul.

Voltando ao nosso caso: Se o “não, é não” e deverá ser respeitado, que dizer das situações de silêncio, de passividade?

Há que saber interpretar o silêncio, pois este tanto pode exprimir aceitação/acordo, como pode ser expressão de medo, pânico, no fundo, expressão de um “não”. O que, em regra, não deixa de ser “cognoscível” para a pessoa razoavelmente atenta. É preciso ter em consideração a frequência de climas de intimidação, geradores de pânico e sentimentos de repulsa, que se podem exprimir pela imobilidade/passividade da vítima, sendo ainda necessário aferir da vontade face a cada acto, podendo a vítima consentir em certos actos e não noutros ou começar por consentir e, a certa altura, dissentir.