Supremo impõe tribunal arbitral na impugnação dos swaps das empresas

Instância arbitral é mais rápida, mas tem custos mais elevados para as empresas.

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Os tribunais arbitrais julgam segundo o direito estrito, e das suas decisões não há recurso para qualquer outra instância RICARDO BRITO

O Supremo Tribunal de Justiça deu razão ao Banco Santander Totta sobre a jurisdição do tribunal arbitral nos pedidos de nulidade dos contratos de swaps apresentados por empresas privadas. Esta decisão é desfavorável para estas companhias porque, apesar de mais rápidos, os custos dos tribunais arbitrais são mais elevados, quando comparados com a primeira instância judicial.

Apesar de não fazer jurisprudência directa, até porque se trata de uma primeira decisão sobre esta matéria, é natural que o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), datado de 28 de Maio, venha a ter grande influência em futuras decisões dos tribunais inferiores.

O recurso ao tribunal arbitral está previsto nos contratos assinados aquando da subscrição do produto. Contudo, só recentemente o Banco Santander Totta (BST) começou a exigir essa valência judicial.

Os contratos de permuta de taxa de juro, mais conhecidos por swaps, comercializados em 2007 e 2008 por alguns bancos, protegiam as empresas da subida das taxas Euribor até um determinado patamar, mas não acautelavam a forte descida que veio a verificar-se e que lhes causou, ou ainda está a causar, elevados prejuízos. Por essa razão, dezenas de empresas têm recorrido aos tribunais comuns a pedir a nulidade deste tipo de contratos.

A reclamação da instância arbitral por parte do BST acontece numa altura em que, nos tribunais superiores, há um empate entre decisões favoráveis às empresas e aos bancos. Curiosamente, a última decisão do STJ sobre esta matéria é favorável ao Santander.

Nos tribunais arbitrais, apenas é conhecida uma decisão sobre este produto financeiro, e foi favorável às empresas. Em decisão unânime, o tribunal arbitral anulou, em 2013, três swaps subscritos por empresas do mesmo universo familiar.

Questionado pelo PÚBLICO sobre as razões as razões que estão na base da preferência pela instância convencionada nos contratos, fonte oficial do Santander adiantou que se trata de “uma opção técnica dos advogados do banco”. Recorde-se que, desde o início do ano passado, a defesa judicial deste tipo de processos foi confiada ao escritório Uría Menéndez-Proença de Carvalho.

Na invocação da instância arbitral, o BST alegou que “segundo o número 1 da cláusula 41 (…) os diferendos que possam surgir entre as partes serão dirimidos por um tribunal arbitral que julga segundo o direito estrito e de cuja decisão não há recurso para qualquer instância”.

No recurso à decisão da primeira instância, uma empresa de Guimarães contrapôs que “a cláusula em questão é nula”, reforçando que, “como invocara, o contrato é nulo por multiplicidade de causas o que ocorre também em relação ao contrato-quadro”.

A argumentação não colheu aceitação por parte da Relação nem do Supremo, com este último a considerar que “o pretendido afastamento da convenção da arbitragem não é manifesto, implicando (…) por isso que seja o tribunal arbitral a pronunciar-se”.

A opção pelos tribunais arbitrais implica a assunção de custos bem mais elevados. De acordo com uma simulação feita por um advogado para o PÚBLICO, o custo de uma acção no valor de um milhão de euros ascende a 67 mil euros, de três milhões a 118 mil euros e de cinco milhões a 157 mil euros. No tribunal comum, os custos de uma acção para estes três valores, com recursos até ao supremo, fica pouco acima dos três mil euros.

Os tribunais arbitrais apresentam várias especificidades, como o facto de as decisões serem definitivas, não sendo possível o recurso para qualquer outra instância. Este tribunal é composto por três árbitros, um nomeado pela empresa, outro pelo banco, e o terceiro, que preside ao tribunal, é escolhido por consenso entre as partes ou nomeado por uma entidade terceira.

Salvo nas questões fiscais, os tribunais arbitrais funcionam muitas vezes em regime ad hoc, criados para um fim específico e sem estarem associados a centros de arbitragem específico. No entanto, a maioria destes tribunais integram os institutos de arbitragem das associações comerciais de Lisboa e Porto.

Santander vê reconhecido deveres de informação
O processo ainda não terminou, mas o Banco Santander Totta acaba de obter uma vitória no Supremo Tribunal de Justiça (STJ) relativa ao cumprimento dos deveres de informação prestada às empresas no âmbito da comercialização de swaps.

Em acórdão recente, o STJ contrariou as instâncias anteriores que tinham decidido pela anulação de um contrato de swap da Turismadeira com base no regime das cláusulas contratuais gerais. Entendeu o Supremo que o representante legal da empresa tinha obtido toda a informação sobre os produtos, considerando que o banco cumpriu os deveres de informação.

Este processo não está, no entanto encerrado, porque a empresa também pedia a nulidade do contrato por alteração de circunstâncias, pedido que não foi apreciado pela Relação, o que motiva nova apreciação por esta instância.

Com esta decisão, que ainda não é definitiva, há actualmente um empate no sentido das decisões STJ sobre swaps. Os acórdãos anteriores favoráveis às empresas assentaram na alteração de circunstâncias (descida abrupta das taxas de juro) no caso de um contrato do BBVA, e em ofensa à ordem pública, envolvendo um contrato do BST, que ainda não entrou em julgado porque foi objecto de impugnação por parte do banco. A outra decisão do Supremo, favorável ao BST, recusa a pretensão da defesa de que se tratava de “um contrato de jogo ou aposta”.