Opinião

Justiça Constitucional: equívocos e epifanias

Ouvindo e lendo as epifanias sobre o Tribunal Constitucional (TC) que descobriram ali um órgão de soberania entrave à governação, é-se levado a concluir que esses oráculos sofrem de má-fé evidente ou da intrigante ideia segundo a qual as funções do TC só são exercidas desde que este governo tomou posse.

Desde o primeiro orçamento de estado que assistimos a pressões sobre o TC por parte de membros do governo, os mesmos que, juntamente com o PR, calam a voz perante pressões vindas da comissão europeia ou do FMI ou quando têm por conselheiro quem, em vestes de professor, faz propaganda mentirosa nos EUA sobre a constituição (CRP) e o TC.

Aquelas pressões e a desinformação constante acerca da nossa soberania envergonham quem nos representa e envergonham a Europa. O respeito pela soberania interna, a sua defesa, a defesa dos órgãos que a representam, não é apenas obrigação de um PM ou de um PR, mas dos titulares de órgãos de tratados que preveem no seu articulado, precisamente, esse respeito: mais, essa defesa.

Do ataque ao TC passou-se, claro, ao ataque à própria CRP. O facto de o TC ter chumbado algumas normas (subsídios e pensões) dos dois primeiros orçamentos, a requalificação dos funcionários públicos, nos termos em que as normas se apresentavam, algumas das 20 normas impugnadas do código de trabalho (extinção do posto de trabalho e despedimento por inadaptação, nos termos em que as normas se apresentavam) ou a convergência das pensões da CGA com as do regime geral foi suficiente para explodir um clamor televisivo e escrito de novíssimos constitucionalistas. Se o TC não declarou inconstitucional o aumento de impostos, o corte nas horas extraordinárias da função pública, a CES, a redução de feriados e menos dias de férias, os cortes no pagamento de horas extraordinárias, a agilização das causas de despedimento por inadaptação, a lei das 40 horas, cerca de 80% da dita austeridade, isso só serve, imagine-se, para encontrar contradições.

Os que acusam a CRP de ser demasiado extensa e dirigista subitamente, perante pouquíssimas decisões tomadas com base no princípio da proteção da confiança (há quem insista que foram todas), têm este desiderato universalista, decorrente da cláusula do Estado de direito democrático, presente em todas as constituições, explícita ou implicitamente, como perigoso e vago, passível de inconstitucionalizar uma pequena e inesperada alteração legislativa, ignorando os critérios densificados há mais de 20 anos pela jurisprudência constitucional para que se possa analisar uma violação daquele princípio. Os mesmos teóricos estranham decisões com votos de vencido, talvez almejando um Direito matemático, sem necessidade da ponderação, em cada caso concreto, tendo em conta as respetivas circunstâncias. Ponderação, sim, feita por parte de quem tem de existir, um árbitro com legitimidade constitucional, um TC, como acontece nas constituições que nos rodeiam.

Há mesmo liberais que não entendem por que razão num caso se aplica o princípio da igualdade, noutro, o da proporcionalidade, noutro, o da confiança. E voltam com os votos de vencido.

Essas vozes desejosas de alterar as regras do jogo, isto é, a CRP, não escutam na sua própria reivindicação o regresso ao decisionismo puro, ao positivismo voluntarista, à constituição como obra do poder, para o poder, para defender o poder e não para, numa sociedade plural e complexa, controlar o poder, o qual, hoje um, amanhã outo, tem sempre um texto contramaioritário, que jura, e que o impede do arbítrio.

Só um Direito feito de regras matemáticas geraria o consenso, donde ser de saudar os tribunais coletivos, como o TC: por um se ganha, por um se perde, porque o Direito compara o caso (as normas infraconstitucionais) com os grandes princípios, extrai normas, é elástico, pelo que se todas as decisões fossem tomadas por unanimidade, na verdade, não seria necessário um árbitro.

Finalmente, o ativismo do TC: talvez não fosse demasiado pedir às epifanias recentes que consultassem a jurisprudência deste tribunal e, assim, aliviar o espanto de quem lê, pela primeira vez, uma decisão como a da convergência das pensões. Houve mesmo quem dissesse que mais valia o TC ter-se limitado a enunciar o que era violado sem dizer mais nada porque se meteu no domínio do político. Sim, já se chegou ao ponto de defender um TC despido do dever de fundamentação, como fez no excelente acórdão aqui em causa, no qual não diz que uma reforma estrutural é ou não inconstitucional. O governo juntou aos autos a argumentação segundo a qual aquela lei era uma reforma estrutural e o TC, como é evidente, quando qualifica, e analisa, a medida como avulsa, tem de contrariar, fundamentando, a tese do Governo e afirmar que mesmo uma reforma estrutural – único cenário que, em tese (o TC não está avaliar nada, não está a antecipar juízos) -, poderia eventualmente justificar uma alteração dos montantes a pagamento, mas sempre, claro, respeitando a igualdade proporcional e a solidariedade entre gerações com a finalidade exposta pelo governo que não cabe ao TC contestar – a da sustentabilidade do sistema de pensões.

A isto se chama cumprir o dever de fundamentação. 

Não é com tristeza – recordando a revisão constitucional de 1982 que criou o TC -, mas com revolta, que muitos ouvem o PM afirmar que a CRP não cria empregos ou Paulo Portas explicar na sua moção ao congresso que a CRP não impediu a subida de impostos ou a bancarrota. Isto é o limite: quando os nossos representantes, para além de calarem a boca perante insultos à nossa soberania, de mãos dadas com Merkel, a mulher que toma posse afirmando a prioridade de defender a constituição alemã, incutem a confusão entre o domínio do político e o domínio do jurídico.

Sabendo todos que o tribunal constitucional alemão, sem acusações de ativismo, inviabiliza medidas na área dos direitos sociais sem direitos sociais consagrados na constituição alemã (deduzem a sua proteção da cláusula geral do Estado social ou do direito à propriedade privada, por exemplo) podem os nossos governantes ter deixado cair a máscara de vez: se as políticas deste governo causarem uma derrocada de dois líderes partidários, a responsabilidade será atirada ao TC, o tal que viabilizou 80% da austeridade e que na devolução de subsídios e pensões acabou por aumentar, por consequência, os índices de procura interna.

A tese não vai pegar: Passos e Portas fazem escolhas políticas. O TC, que só analisa uma norma se algum dos órgãos com legitimidade para tanto o requerer (o PR é um ativista descontrolado?), que não pode ter iniciativa própria, portanto, analisa as normas objeto de um pedido de fiscalização que lhe seja dirigido à luz da CRP com os instrumentos de interpretação próprios, há tanto trabalhados a propósito de uma lei; que é fundamental. Talvez a palavra fundamental faça dissipar tanto ruído, esse ruído contraditório, ou falso, ou indecente.

Talvez se perceba melhor a indecência perante a perplexidade de decisões do TC serem atacadas, em vez de erguidas como soberanas, e, como tal, armas intransponíveis de negociação com os nossos credores: a nosso favor, como se esperaria.

Deputada pelo PS e constitucionalista